中國國際貿易促進委員會

《外商投資法實施條例》頒布 開啟高質量利用外資全新時代

2019年12月31日,《外商投資法實施條例》正式頒布,并于2020年1月1日起與《外商投資法》一同實施。“《實施條例》是配合《外商投資法》順利實施非常重要的法規。”金誠同達律師事務所高級合伙人張國棟在接受《中國貿易報》記者采訪時表示,《外商投資法》具有基礎性、鼓勵性和前瞻性的特點。《實施條例》以《外商投資法》為根本依據,突出強調了外商的權利,對外商關注的問題進行了回應,體現了我國將對外開放作為基本國策的大國氣度,也體現了繼續鼓勵外商投資的政策導向。

根據《實施條例》,外商投資企業設立和變更不再實行審批和備案管理。外商投資企業的登記注冊,由國務院市場監督管理部門或者其授權的地方人民政府市場監督管理部門依法辦理。

“市場監督管理部門在外商投資企業設立和變更登記時,將一并審查是否屬于負面清單領域,且是否符合負面清單的相關規定。”君合律師事務所合伙人鄭宇表示,這意味著長久以來外商投資企業設立和變更需要分別走商務部門審批/備案和市場監管部門登記等行政程序的歷史一去不復返,將基本簡化為在市場監管部門實行“一站式”的審核、登記,減輕投資者和企業的負擔。

合法保護知識產權和商業秘密一直以來都是外國投資者來華投資的重要考量因素。《外商投資法》針對知識產權和商業秘密的保護,規定了基本原則,即技術合作基于自愿原則和商業規則。政府不得強制轉讓技術,對知識產權的侵權行為應當依法嚴格追究法律責任。環球律師事務所合伙人傅志耕告訴記者,政府及工作人員對履行職責過程中知悉的外國投資者或外商投資企業的商業秘密,應當依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。《外商投資法》加上配套的法律法規令外國投資者在享受到諸多優惠政策的同時,不用擔心技術和商業秘密被侵權。

《實施條例》明確規定,國家將加大對知識產權侵權行為的懲處力度,持續強化知識產權執法。同時,國家行政機關應當采取如下具體措施保護外國投資者和外商投資企業的商業秘密:嚴格限定行政機關要求提供涉及商業秘密材料和信息的范圍;禁止與履行職責無關的人員接觸涉及該等商業秘密的材料和信息:與其他行政機關共享信息的,應當對信息中的商業秘密進行保密處理,防止泄露。

鄭宇提示說,《實施條例》中對國家行政機關負有保護外國投資者和外商投資企業商業秘密義務的規定,與2019年4月23日修正的《反不正當競爭法》第9條新增的最后一款有關禁止經營者以及經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業秘密的規定相一致。

此外,《實施條例》明確了中國的自然人可以是外商投資企業或外商投資新建項目的中方投資者。這條規定解決了《外商投資法》公布以來,業界對中國的自然人是否可以是新設中外合資企業股東或中外合伙企業的合伙人的爭論。

“《征求意見稿》曾經規定在外商投資準入負面清單領域設立的外商投資合伙企業,其合伙協議約定外國投資者的表決權比例應當符合負面清單關于持股比例的限制性規定,但該條內容在《實施條例》中被刪除。”鄭宇表示,這意味著目前的外商投資準入負面清單(包括全國版和自貿區版)規定的,對投資有股比要求的領域不得設立外商投資合伙企業的規定將繼續執行。

值得企業注意的是,最高人民法院副院長羅東川在去年12月底發布《外商投資法》司法解釋時表示,對負面清單之外的領域形成的投資合同,當事人以合同未經有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的,人民法院不予支持;即便是外國投資者投資負面清單規定限制投資的領域,只要在人民法院作出生效裁判前,當事人采取了必要的補正措施,投資合同仍然可以認定有效;即便在投資合同簽訂時未符合負面清單的要求,但在生效裁判作出前,負面清單調整放寬了限制性要求的,投資合同也可以認定有效。

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